Direito Positivo, Lei e Costumes

[Amilcar - Direito Integral]

Embora não seja rara, é incorreta a aprioristica identificação do Direito Positivo com a Lei.

Citar: Paulo Nader, Curso de Direito Civil, vol I
Quando se emprega, isoladamente, o vocábulo Direito, via de regra a referência se faz ao Direito Positivo. O termo positivo às vezes induz o estudioso ao erro de imaginar que o Direito Positivo limita-se ao conjunto de normas escritas. A positividade se identifica, sim, mas com a chancela do Estado. Ou seja, o Direito Positivo possui a estatalidade ou estadualidade como uma de suas notas fundamentais. As normas costumeiras, que por natureza não são escritas, quando previstas como fonte no sistema jurídico, configuram também o Direito Positivo. Este pode se expressar por diferentes fontes, desde que estabelecidas na lei de introdução ao sistema.

A questão de saber quais as fontes do jus positum somente pode ser respondida à luz de cada ordenamento jurídico particular. Um dado País pode, por exemplo, negar aos costumes qualquer autoridade; Nações outras podem reconhecê-la, em graus variáveis. No Brasil, a norma consuetudinária integra o direito positivo na qualidade de fonte supletiva da lei, por força do disposto no art. 4º da Lei de Introdução ao Estudo do Direito, redesignada "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro". Na lição de Paulo Nader:

Citar:No Direito brasileiro, o costume é fonte supletiva da lei. A oportunidade de sua aplicação ocorre quando a lei é omissa em determinada matéria e não oferece também uma hipótese fundamentalmente semelhante a que se tem em pauta, ou seja, não apresenta analogia. Dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil que, na hipótese de lacuna na lei "o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".16 Lei e costume são fontes formais, enquanto que analogia e princípios gerais de Direito são elementos de integração do Direito. É de se observar que, embora o elenco do art. 4º esteja disposto em ordem preferencial, os costumes e os princípios gerais de Direito podem contribuir sempre nos processos de interpretação.

Embora o art. 4º da LINDB confira caráter supletivo aos costumes, preceitos outros lhes outorgam primazia em determinadas situações. Assim, por exemplo, em matéria de prestação de serviço, prevê o art. 596 do CC que na falta de ajuste sobre o preço, este será fixado "segundo o costume do lugar". Para além dos dispositivos isolados, o papel do direito consuetudinário somente pode ser aferido mediante uma visão clara, global, e sistemática da arquitetura que ao Código Civil conferiu o legislador. A estrutura do direito obrigacional sobre a qual se erigiram os preceitos normativos é essencialmente diversa da clássica, segundo a qual apenas a lei e a manifestação de vontade dariam origem às obrigações. Cláusulas gerais e conceitos juridicamente indeterminados figuram no diploma para permitir ao julgador lidar com esses fenômenos outros, que o legislador não pode antever e catalogar em lei. Nessa matéria, ganham especial relevância os costumes.